PROBLEMATIQUE
1) DE LA CONSTITUTION DES SURETES PORTANT SUR L'IMMEUBLE...
Très prisée par les créanciers qui la considèrent comme la garantie la plus crédible, l'hypothèque est une sûreté qui fascine et qui inquiète. Cette garantie, en pratique la plus réclamée par les créanciers du secteur bancaire et financier, fascine au moment de sa constitution, parce qu'elle porte sur la terre, élément le plus stable de la fortune.
En même temps, elle les inquiète au moment de sa réalisation (à cause des nullités), parce que compte tenu de la valeur qu'attache le législateur africain à la terre et à tous ses accessoires, la constitution de cette sûreté a été strictement encadrée pour mettre le débiteur, constituant de l'hypothèque, à l'abri non seulement de la « mauvaise foi » du créancier, mais également de la faute de ce dernier.
L'Acte Uniforme portant organisation des Sûretés (AUS), en ses articles 190 et suivants constitue le texte de base en matière de réglementation de l'hypothèque. Mais ce texte doit être complété sur certains points par les législations nationales auxquelles il a expressément renvoyé (voir par exemple les articles 195, 196, 199, 201, 205, etc.), notamment les lois nationales relatives aux régimes fonciers et domaniaux. En plus il faut ajouter les dispositions relatives à la saisie immobilière contenues dans les articles 246 à 334 de l'Acte Uniforme sur les Procédures Simplifiées de Recouvrement et de Voies d'Exécution (AUPSRVE) , et les dispositions contenues dans l'Acte uniforme révisé sur les procédures collectives d'apurement du passif (AUPC) pour ce qui est de la constitution d'une hypothèque après l'ouverture d'une procédure collective ou du sort du créancier bénéficiaire d'une hypothèque en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens contre le débiteur.
En outre, l 'hypothèque semble avoir pour seul assiette les immeubles immatriculés. Mais e n réalité, et compte tenu du contexte social et foncier des États parties à l'OHADA où près de 80% des immeubles ne sont pas immatriculés, certaines pratiques tendent à favoriser sur ceux-ci la constitution des hypothèques conservatoires ou provisoires.
Visant à sécuriser les droits du créancier, la constitution d'hypothèque fait partie de la catégorie juridique des actes de disposition, c'est-à-dire les actes qui changent de façon importante la composition du patrimoine, requérant la plus grande vigilance et diligence. C'est cette vigilance et diligence qui semblent manquer à certains créanciers de l'espace de l'OHADA (notamment certains établissements financiers et bancaires) dans la constitution et le suivi des hypothèques, ce qui ouvre la voie royale aux actions en nullité d'hypothèque devant les cours et tribunaux.
L'exploitation de la jurisprudence des Etats parties à l'OHADA ainsi que celle de la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage révèle en effet une insuffisante connaissance des réflexes et bonnes pratiques indispensables à la bonne mise en Å“uvre des dispositions des articles 190 à 223 de l'Acte uniforme sur les sûretés.
De même, les difficultés relevées en pratique dans la mise en Å“uvre des règles régissant les hypothèques concernent principalement les hypothèques conventionnelles. Par ailleurs, on constate que les hypothèques forcées légales et hypothèques forcées judiciaires regorgent d'énormes secrets et des subtilités dont la portée opérationnelle et pratique semble encore méconnue par les professionnels du droit et du secteur bancaire. Ainsi, compte tenu de la valeur économique de l'hypothèque, sa constitution et sa mise en Å“uvre opérationnelle appelle la plus grande rigueur, une précision d'horloger et une vigilance à toute épreuve. La moindre erreur peut en effet entraîner la nullité de la garantie et exposer le créancier aux aléas de la situation, peu enviable, du créancier chirographaire.
A cela s'ajoutent des difficultés pratiques observées à la fois quant à l'acclimatation des législations nationales aux actes uniformes et quant aux particularités procédurales de chaque pays (par exemple : le pouvoir de l'un des époux ou du mari de constituer seul une hypothèque sur les immeubles de la communauté varie suivant les différentes législations nationales).
2) ... A LA REALISATION
S'agissant de la saisie immobilière proprement dite, elle est communément perçue comme une procédure lourde, complexe, formaliste, et sérieusement redoutée par les praticiens, parce qu'elle appelle l'élaboration d'actes rigoureusement réglementés par l'AUPSRVE de l'OHADA.
Visant la vente forcée de l'immeuble du débiteur ou, le cas échéant, du tiers détenteur, en vue de la distribution de son prix, elle est empreinte d'un formalisme strict qui a pour but de concilier les intérêts des différentes parties prenantes qui sont le débiteur d'abord, car l'immeuble est par excellence l'élément stable de la fortune dans l'espace de l'OHADA, il convient donc de le sauvegarder où, à tout le moins, de s'assurer que la vente sera faite dans les meilleures conditions pour en tirer le prix maximum et les tiers ensuite, qui peuvent avoir des droits sur l'immeuble et qui ne peuvent être sacrifiés parce qu'un débiteur n'acquitte pas ses obligations.
C'est pour faire prévaloir ces considérations que le législateur OHADA a imposé de nombreuses formalités substantielles prévues notamment à l'article 246 de l'Acte Uniforme portant organisation des Procédures Simplifiés de Recouvrement et des Voies d'Exécution (AUPSRVE).
Même si le principe « pas de nullité sans grief » est admis par l'article 297 al 2 de l'AUPSRVE, il faut dire que cette procédure appelle une grande rigueur, précision, vigilance et diligence. En effet, la moindre erreur peut entrainer l'annulation de toute la procédure entreprise et exposer à la mise en Å“uvre de la responsabilité civile professionnelle des personnes qui interviennent dans cette procédure (avocats, huissiers instrumentaires, etc...).
Parmi les actes à accomplir figure en bonne place la rédaction du cahier des charges . Ce document qui précise les clauses et conditions sous lesquelles la vente par expropriation forcée de l'immeuble sera conduite est particulièrement encadré quant à son élaboration et le régime de son dépôt au Greffe. L'article 267 de l'AUPSRVE prévoit pas moins de 10 mentions obligatoires à peine de nullité, d'où l'intérêt pratique de mieux cerner son régime et les réflexes utiles afin de ne pas tomber sous le coup des irrégularités de procédure. De plus, il faut savoir agencer les différentes dates (les délais d'action), régler les problèmes matériels liés à la signification.
Par ailleurs, l'expérience des prétoires laisse apparaître certaines difficultés dans la mise en Å“uvre des nouveaux modes de réalisation des sûretés (introduite par la réforme du droit des sûretés par le législateur de l'OHADA en décembre 2010) affectant l'immeuble. Il s'agit principalement de la pratique de l'attribution conventionnelle (ou pacte commissoire) et de l'attribution judiciaire de l'immeuble.
En effet, certaines juridictions inscrivent les procédures d'attribution juridictionnelle de l'immeuble au rôle de l'audience de vente sur saisie immobilière, ce qui interpelle sur la nécessité de bien maîtriser le régime spécifique de cette procédure particulière qui ne doit pas être confondue avec la saisie immobilière.
C'est pour apporter des réponses à ces difficultés que connaissent les praticiens en matière de saisie immobilière et celles liées aux nouveaux modes de réalisation des suretés que le cabinet spécialisé dans la formation en Droit OHADA organise ce séminaire international.
Un accent particulier sera mis sur les réponses et les bons réflexes à adopter en face des problèmes rencontrés entre la rédaction de la convention constitutive d'hypothèque et le moment de l'adjudication de l'immeuble, les débiteurs invoquant fréquemment à ce niveau de la vie de l'hypothèque, sa nullité ou sa défectuosité.
CONTENU DE LA FORMATION
MODULE 1 - CONTEXTE ET REGIME GENERAL DU FONCTIONNEMENT DES GARANTIES HYPOTHECAIRES DANS L'ESPACE OHADA
- Du contrat de crédit à la saisie -vente du bien hypothéqué : Aperçu global sur les rôles des acteurs et intervenants - Bien gérer le client sans crisper les relations d'affaires ;
- Connaitre et maitriser les principes de l'hypothèque dans sa double casquette de sureté réelle et de garantie du crédit: comment concilier les deux approches ;
- Déterminer les avantages ou inconvénients des hypothèques en tant que garantie du crédit bancaire ou non bancaire dans l'espace OHADA : Critique des statistiques de la gestion des hypothèques depuis l'entrée en vigueur du droit communautaire - L'apport de la CCJA suivant l'évolution de sa jurisprudence et l'exemple du Cameroun ;
- Appréhender les caractères de l'hypothèque tenant à son indivisibilité et à sa spécialité ;
- Distinguer les droits conférés par une hypothèque en tant que sûreté réelle ;
- Maitriser les différents risques de l'hypothèque et le fonctionnement d'un crédit hypothécaire ;
Échanges et partage d'expériences : Commentaires sur la non application de l'Acte uniforme sur les sûretés aux hypothèques conclues avant son entrée en vigueur
MODULE 2 - MAITRISER LES CONTOURS DE LA CONSTITUTION DES SURETES IMMOBILIERES ET CHOIX DU MODE DE REALISATION : CONDITIONS DE VALIDITE ET CRITERES D'EFFICACITE
- Constitution d'hypothèque : les conditions de validité de la convention hypothécaire
- Définir l'hypothèque, les règles générales qui président à sa constitution ;
- Vérifier la capacité et les pouvoirs du constituant : cas des hypothèques portant sur les immeubles inscrits en copropriété entre les parents et leurs enfants mineurs et incidence de l'existence des droits indivis sur l'immeuble ;
- Cerner les biens qui peuvent être hypothéqués selon le régime matrimonial choisi par les époux ;
- Maitriser les règles spéciales de l'hypothèque consentie sur des immeubles à venir ;
- Précisions sur les droits immobiliers susceptibles d'hypothèque et sur les biens immobiliers susceptibles d'être hypothéqués ;
- Connaitre les effets de l'hypothèque conventionnelle avant la réalisation de la Garantie
- Identifier et détecter les difficultés de constitution de l'hypothèque conventionnelle en période de procédure collective contre le constituant ;
- Les pièges à éviter quant à la propriété du bien hypothéqués et la qualité du titre foncier,
- L'incidence de l'existence des droits indivis sur l'immeuble (l'hypothèque face au régime matrimonial- l'indivision tiré de la succession)
- Les spécificités des hypothèques portant sur des biens indivis : comment gérer le cantonnement de l'hypothèque en cas d'indivision,
- L'incidence de l'intérêt social sur la validité des garanties hypothécaires données par les sociétés
- L'inscription de la garantie hypothécaire : la publicité foncière
- Maitriser le régime de formation de l'hypothèque conventionnelle (exigence de l'instrumentum et effet de l'inscription - où inscrire son hypothèque ? au RCCM ou dans les livres fonciers ?) ;
- Maitriser la procédure d'inscription hypothécaire,
- Les états hypothécaires (comment les demander et les interpréter ?),
- Inscription des hypothèques et ordre de priorité,
- S'imprégner des techniques et effets de publication de l'hypothèque conventionnelle garantissant un prêt à court terme : étude comparée des législations nationales des Etats parties de l'OHADA ;
- Renouvellement des inscriptions,
- Effet du non renouvellement sur la validité la sûreté hypothécaire)
- Les risques juridiques et économiques liés à une non-validité de la garantie hypothécaire
- Présentation des risques inhérents à l'hypothèque, leur origine,
- Les mécanismes et les stratégies pour les éviter en vue de la préservation des droits et du rang du créancier)
- Les causes fréquentes de nullité de constitution d'hypothèques relevées dans la jurisprudence des Etats parties à l'OHADA
- Hypothèque consentie sur des biens appartenant aux enfants mineurs,
- Convention de compte courant avec cautionnement hypothécaire,
- L'incidence du mandat sous seing privé donné à tiers à l'effet de constituer une hypothèque sur la validité de la garantie, etc.
Débat orienté : Connaitre la valeur juridique de la pratique de rétention des titres fonciers et quels sont les effets juridiques de la promesse d'hypothèque en droit OHADA?
MODULE 3 - MAITRISER LES TECHNIQUES ET LA PRATIQUE DE CONSTITUTION DES HYPOTHEQUES SUR LES IMMEUBLES NON IMMATRICULES ET SUR LES IMMEUBLES APPARTENANT A AUTRUI
- Constitution hypothèque provisoire sur un immeuble non immatriculé, établissement forcé du titre foncier au profit du débiteur et transformation de l'hypothèque provisoire en hypothèque définitive, cautionnement hypothécaire, régime de constitution et pièges à éviter
- Le régime et les usages pratiques de l'hypothèque forcée (conditions et champ d'application, la procédure et la juridiction compétente, l'utilisation de l'hypothèque forcée en vue de corriger les vices de l'hypothèque conventionnelle)
- Les contestations du débiteur en matière d'hypothèque provisoire
- Les motifs généralement invoqués par le débiteur pour s'opposer à l'inscription de l'hypothèque provisoire sur son bien,
- Procédure de l'instance en validité de l'hypothèque provisoire,
- Contestation du caractère certain, liquide et exigible de la créance, etc.
MODULE 4 - PRATIQUE EFFICACE DES NOUVEAUX MODES DE REALISATION DES HYPOTHEQUES EN DROIT OHADA
- Présentation des nouveaux modes de réalisation des sûretés immobilières consacrées par l'Acte uniforme OHADA tel que modifié par la réforme du 15 décembre 2010 :
- L'attribution conventionnelle de l'immeuble hypothéqué : le pacte commissoire ;
- L'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué - Le régime des hypothèques forcées.
- Les conditions d'efficacité et d'insertion des nouveaux modes de réalisation dans la convention hypothécaire,
- La constitution et les techniques de mise en Å“uvre des nouvelles sûretés (les biens et droits pouvant faire l'objet d'un pacte commissoire, les conditions de mise en Å“uvre du pacte commissoire, les effets de la mise en Å“uvre du pacte commissoire, l'efficacité du pacte commissoire à l'épreuve d'une procédure collective.
- Procédure de réalisation de l'hypothèque par les nouveaux modes
- Les contestations du débiteur en matière de mise en Å“uvre du pacte commissoire et de l'attribution judiciaire : quels moyens à la disposition du créancier ?
- La gestion des difficultés envisageables dans la mise en Å“uvre des nouvelles sûretés portant sur l'immeuble (solutions pratiques aux difficultés posées par la mise en Å“uvre du pacte commissoire et de l'attribution judiciaire des immeubles (aspects procéduraux, le tribunal compétent; le pouvoir du juge, le rôle de l'expert, etc...).
- L'identification et la gestion des incidents en matière de mise en Å“uvre forcée des nouveaux modes de réalisation des hypothèques.
Cas pratique : Rédaction des modèles et appréciation de l'efficacité des clauses commissoires dans les conventions d'hypothèque : conseils pratiques.
MODULE 5 - CAS DE TRANSMISSION OU D'EXTINCTION DE L'HYPOTHEQUE
MODULE 6 - LE RECOUVREMENT FORCE DES CREANCES HYPOTHECAIRES ET REALISATION DES HYPOTHEQUES
- Savoir utilement mettre en Å“uvre les techniques de recouvrement de créances par voie des saisies immobilières;
- Comprendre et mieux appréhender la notion de « saisie-immobilière » et le contexte d'emploi de cette sûreté dans une relation d'affaires : proposition des palliatifs pour ne pas entamer le débiteur dans son patrimoine immobilier fondamental ;
- Préciser les modalités d'exercice et les limites du droit de suite ;
- Maîtriser conditions générales et préalables de mise en Å“uvre de saisie immobilière :
- Juridiction compétente en matière de saisie immobilière de droit OHADA : compétence d'attribution et compétence territoriale,
- Les qualités du titre exécutoire (liquide et exigible) : revue des arrêts des quatre années écoulées sur l'ensemble de la procédure de saisie-immobilière, notamment sur la contestation du caractère exécutoire et de la validité du titre,
- Les conditions tenant aux biens et droits saisissables : quels sont les biens inaliénables et les biens insaisissables ?
- Les conditions tenant aux parties prenantes à la saisie immobilière : la capacité des parties.
- Le concours de l'État à l'exécution du titre exécutoire fondant la saisie immobilière : actualité de la pratique
- Quels sont les effets du commandement aux fins de saisie ;
- Maitriser le process de la vente forcée d'immeuble saisi ;
- Identifier et détecter les risques en cas de transmission de l'hypothèque ;
- Préciser les conditions et modes d'extinction de l'hypothèque ;
- Connaitre les particularités de l'attribution conventionnelle de l'immeuble hypothéqué : le pacte commissoire ;
- Connaitre le sort de l'hypothèque en cas de procédure collective ;
- Connaitre les effets de l'hypothèque conventionnelle avant la réalisation de la garantie ;
- Identifier et détecter les difficultés de constitution de l'hypothèque conventionnelle en période de procédure collective contre le constituant ;
Débat orienté : Connaitre la valeur juridique de la pratique de rétention des titres fonciers et quels sont les effets juridiques de la promesse d'hypothèque en droit OHADA ?
MODULE 7 - LA MISE DE L'IMMEUBLE SOUS MAINS DE JUSTICE : MAITRISER LES PARTICULARITES DE LA SAISIE IMMOBILIERE
- Comprendre les subtilités de la poursuite de la vente forcée d'immeuble en vertu d'un titre exécutoire par provision ou pour une créance en espèces non liquidée ;
- Pratiquer une saisie immobilière en vertu d'une clause d'exigibilité anticipée ;
- Comment résoudre le conflit des juridictions en cas de vente forcée des immeubles dépendant d'une même exploitation ;
- Le cas particulier d'une saisie immobilière sur les impenses réalisées sur un immeuble non immatriculé n'appartenant pas au débiteur, mais qui lui a été affecté par décision administrative ;
- Connaitre les particularités de la saisie immobilière pratiquée sur la part indivise d'un immeuble : incidence du régime matrimonial des époux ;
- Maîtriser les conditions de poursuite et les précautions procédurales à observer lorsque de la vente forcée est poursuivie contre des immeubles communs aux époux
- Le recouvrement forcé des créances sur les immeubles non immatriculés : conditions et procédure, précautions à prendre en fonction du droit foncier coutumier,
- Signification et publicité du commandement : que retenir de la jurisprudence des sept (7) dernières années en matière de nullité de l'acte pour signification irrégulière ?
- Les spécificités de délivrance du commandement au débiteur lorsque l'immeuble hypothéqué se trouve entre les mains d'un tiers,
- Contentieux du commandement : comment régulariser la procédure, quel recours pour le créancier et quel moyen de défense pour le débiteur ?
- L'incidence et les conséquences de l'ouverture d'une procédure collective sur une saisie immobilière en cours.
MODULE 8 - LA PREPARATION DE LA VENTE / REDACTION DES ACTES DE PROCEDURES EN MATIERE DE SAISIE IMMOBILIERE
- L'identification des difficultés d'élaboration des actes de procédure en matière de saisie immobilière (commandement, cahier de charges, etc...).
- La rédaction et le dépôt du cahier des charges : quelles précautions prendre pour éviter l'engagement de la responsabilité de l'avocat défaillant ?
- La computation des délais : quels éléments prendre en compte pour éviter la déchéance ?
- Les conditions et la procédure de la saisie immobilière d'une propriété immobilière qui supporte une sépulture : quelles conduites tenir ?
- Les moyens à la disposition du créancier pour anéantir les fraudes du débiteur tendant à diminuer la consistance de son patrimoine immobilier : la fraude paulienne et les autres voies de droit,
- La réalisation des hypothèques grevant un logement familial : quels sont les moyens de défense à la disposition de l'époux n'ayant pas donné son consentement à l'acte et comment les neutraliser ?
- Les prérogatives du créancier sur la mise en vente d'un immeuble indivis : pouvoir de provoquer le partage ou la liquidation,
- Le contentieux du cahier des charges et l'audience éventuelle : pouvoir du juge de l'audience éventuelle, contenu et effet du jugement rendu, voies de recours.
Étude pratique : constitution de 4 groupes de travail pour la rédaction des actes suivants : un commandement de payer valant saisie au tiers détenteur, un commandement de payer valant saisie au débiteur, assignation à comparaître devant le juge compétent, cahier de charge.
MODULE 9 - LA VENTE DE L'IMMEUBLE OU L'ADJUDICATION
- Les effets de l'adjudication sur la propriété de l'immeuble et l'occupation de celui-ci par un ayant droit du constituant : quel est l'état du droit en la matière ?
- Droit applicable à la vente de l'immeuble saisi : droit commun de la vente ou droit spécial ?
- La vente amiable : comment la réaliser et quels droits de regard pour le créancier ?
- Les formalités préalables à la vente forcée : publicités et notifications,
- Le déroulement de l'adjudication : date, lieu et initiative de la vente,
- L'exécution de l'adjudication de l'immeuble : paiement du prix, délivrance et publication du titre de vente, purge des garanties et expulsion du saisi,
- La surenchère et la réitération des enchères : comment procéder ?
- Mieux appréhender l'option de délaissement de l'immeuble hypothéqué en paiement de la créance ;
- Maitriser les conditions et subtilités de la folle enchère
Études pratiques : constitution de 4 groupes de travail pour la rédaction des actes suivants : avis de vente aux enchères, déclaration de surenchère.
MODULE 10 - LES INCIDENTS DE SAISIE IMMOBILIERE ET LA DISTRIBUTION DU PRIX
- Règles générales applicables à la distribution du prix et créanciers admis à faire valoir leurs droits sur le prix de vente,
- Connaitre les principes de distribution du prix de la vente en dehors de tout contentieux
- La distribution amiable : comment procéder en cas de créancier unique ou de plusieurs créanciers ?
- Les contestations de la procédure de distribution : comment procéder ?
Etudes pratiques : constitution de 4 groupes de travail pour la rédaction des actes suivants : demande de paiement du créancier unique, projet de distribution, procès-verbal d'accord sur la distribution du prix, requête en homologation du projet de distribution, conclusion aux fins de distribution judiciaire .
MODULE 11 - GESTION DU CONTENTIEUX DE REALISATION DE L'HYPOTHEQUE
- Connaitre les formes de demandes et autorité compétente en cas de contestations ;
- Savoir soulever des exceptions et des demandes en annulation ;
- Maitriser les voies de recours applicables aux décisions judiciaires rendues en matière de saisie immobilière ainsi que les conditions d'exercice ;
- Identifier et détecter les incidents nés de la pluralité de saisies ;
- Mettre en œuvre les demandes en distraction avant l'adjudication de l'immeuble saisi ;
- Connaitre les règles de distribution judiciaire du prix de la vente ;
MODULE 12 - CONNAITRE LES DIFFICULTES PRATIQUES DES ADMINISTRATIONS FONCIERES & DOMANIALES DANS LE TRAITEMENT DES SAISIES IMMOBILIERES & VENTES FORCEES
- Appréhender le rôle des conservations foncières dans le processus de traitement de la procédure de vente forcée d'immeuble ;
- Quelles sont les conditions de recevabilité des requêtes en immatriculation ;
- Implication du conservateur de la propriété foncière dans la publication de commandement aux fins de saisie ;
- Quelles sont les conditions de radiation de l'inscription de commandement ;
- Du devoir du conservateur ou de l'autorité administrative de refuser d'opérer toute nouvelle inscription sur l'immeuble hypothéqué